數位藝術盜版因nft市場蓬勃發展而浮出水面，目前 OpenSea 在nft交易市場擁有極高的市佔率，但官方承認平台上有許多nft抄襲作品，到底nft抄襲、nft二創怎麼認定呢？這問題其實很早以前就存在，只是當時還沒有nft概念，而是將問題換成「把卡通人物的臉做成周邊商品合法嗎？」「把漫威電影的角色套用到遊戲角色會不會違法？」但概念其實是一樣的。原因在於nft作品改變的是創作的媒介，並不會因為媒介改為nft，原本的抄襲就改變成沒抄襲，因此二創nft是否有侵害原創者的著作權還是要回歸法律層面來判斷。
nft抄襲問題氾濫
在2022年Hermès 就曾指控某nft項目侵犯Hermès的商標和智慧財產權，這是因為藝術家在未取得Hermès 授權下，就打造Hermès商品造型的nft，並發布了「MetaBirkin」nft作品，後續Hermès 除了向該名藝術家發出警告信函外，更要求移除所有MetaBirkin項目的作品，這就是典型的nft抄襲案例。
抄襲定義是什麼，致敬算抄襲嗎
在談到nft抄襲、nft二創這個議題之前，我們先來了解致敬定義、抄襲定義，以及致敬抄襲差在哪裡呢？其實，在著作權法中並沒有致敬或是抄襲這樣的定義，致敬、抄襲只是口語上的說法而已，在台灣著作權法中跟致敬、抄襲相關的其實是「重製」與「改作」這兩個概念。「重製」指的是單純重覆製作沒有進一步去做修正，而「改作」指的是有在原本的元素中改編或添加一些自己的創意。細究「二創」的文義解釋是指第二次創作這個概念，會發現二創與著作權法中的「改作」較為相關。
著作權法第三條第一項第十一款
改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。
至於到底怎麼樣的二創作品才算是侵害到原創者的版權呢？依照台灣法院的實務判決，一般來說，二創是否有侵害到他人的重製權與改作權，會去判斷作品是否滿足「接觸」與「實質近似」兩個要件。當二創者事先「接觸」（看過、聽過）原創的作品，而且兩人作品有「實質近似」，這時才會說二創作品構成抄襲，有侵害原創著作權的疑慮。
在判斷是否構成「抄襲」時，最困難的點就是如何認定兩個作品是否有「實質近似」，在實務上「實質近似」會因不同媒介上的創作而略有不同，但判斷上離不開「質的近似」與「量的近似」兩個標準。所謂量的相近是指透過比例多寡判斷是否構成抄襲，而質的相近是指判斷相似的部分是否涉及創作的重要部分及核心內容。
法院於認定有無侵害著作權的事實時，當審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害之要件，即接觸及實質相似予以調查。其中實質相似，兼指量的相似與質的相似；所謂量的相似，乃指抄襲部分所占比例程度；而所謂質的相似，在於是否為重要成分，若是即屬質的近似。又判斷著作有無抄襲情形時，就其利用的質量，按社會通念及客觀標準為考量，縱有上開細小差異存在，惟無礙於判斷兩者間就質與量間具有實質近似之判斷。
法院認定是否構成抄襲的判決節錄
以nft二創為例，因為nft作品創作內容多半是圖片、圖形、美術等概念，所以當在判斷兩個作品是否構成「實質近似」時，會特別將重點放在兩個作品的細節比對，包括一一比對構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、造型、角度、形態、構圖元素，再去進一步權衡兩個作品給一般大眾的整體觀念與感覺是否確實相似。
nft二創、nft抄襲怎麼認定
台灣經濟部智慧財產局在2022年時，也針對發行nft是否需取得授權此一民眾問題作出回復，而認定若未取得原著授權擅自發行nft是有可能違法的！也許有些人會認為「我的作品是致敬不算抄襲」，這確實也是實務判決上最常遇到的抗辯，但向原創致敬並不代表不必取得同意或授權，畢竟依照著作權法規定重製權與改作權都屬於原創的權利。更別說許多人創作二創作品是為了進一步製造成商品或發行nft藉以賺錢營利，在這樣的狀況下，要主張自己是合理使用他人的作品其實是有難度的。
nft與傳統藝術的差別就在於創作的技術與媒介，雖然目前法院還未有nft判決，但依據台灣智慧財產及商業法院作出的民事判決可以得知，媒介上的轉換不會是影響是否構成抄襲的因素，關於這點我們可以看看以下這個判決。
從經典抄襲案例看nft未來
從這個判決可以看出法院認為，寶可夢遊戲角色是自 1996 年第一代公開發表，歷年來順應不同遊戲機的規格及歷代遊戲作品的需求也會有 2D 或 3D 不同版本，在不同故事、場景、情境也有不同的體態、表情、顏色、配件以及其他新增元素表現，甚至還會出現立體形式的玩具、公仔、玩偶。但只要是主要特徵具有一致性，讓一般人可以聯想到原本角色，縱使有媒介上的不同，仍然可以說兩個作品具有實質相似而有構成抄襲的可能 。
因此，我們可以進一步大膽的假設，未來法院也有機會參考這樣的邏輯、脈絡來判斷二創nft是否構成nft抄襲，貓董律師也提醒貓友們若想要發行nft，要特別注意自己用的圖像是否是合法，有沒有可能侵害別人的著作權，千萬別以為台灣沒有nft法規就認為沒有違法疑慮喔！更多nft法律爭議可以參考這篇【五大nft必知法律爭議】。
